Texto publicado originalmente em 9 de julho de 2020.
O debate em torno da condição de dependente econômico do menor sob guarda surge com a edição da Lei nº 9.528/97, que alterou a redação do § 2º do artigo 16 da Lei nº 8.213/91 para excluir o menor sob guarda do rol de dependentes.
A lei, no entanto, não alterou a redação do § 3º do artigo 33 do ECA, segundo o qual “a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários”.
Recentemente, o STJ pacificou a questão no julgamento do Tema 732, firmando a seguinte tese:
STJ, Tema 732 (REsp 1.411.258/RS)
O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.
O debate, que parecia superado, ressurge com a última “reforma” da Previdência. Isso porque a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes foi constitucionalizada pelo artigo 23, § 6º, da EC nº 103/19:
Estatuto da Cirança e do Adolescente
Art. 23 (…) § 6º Equiparam-se a filho, para fins de recebimento da pensão por morte, exclusivamente o enteado e o menor tutelado, desde que comprovada a dependência econômica.
Diante desse quadro, é preciso encontrar uma interpretação que, ao mesmo tempo em que preserve a autoridade do dispositivo normativo (cuja inconstitucionalidade, a meu sentir, dificilmente será declarada pelo STF), atente para os direitos constitucionais da criança e do adolescente (art. 227, CF).
Tal interpretação deve levar em conta a realidade social nas periferias das grandes cidades e nos rincões do interior do Brasil. Infelizmente, a maior parte da população não tem tempo nem recursos, ou sequer considera necessária a formalização dos arranjos familiares. Se, por exemplo, os pais morrem, os avós ou tios criam a criança e ponto.
Guarda e tutela
Dito isso, precisamos começar distinguindo tutela e guarda.
A doutrina aponta a existência de dois institutos jurídicos distintos igualmente denominados “guarda”: a guarda prevista no Código Civil e a guarda prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente.
A guarda do Código Civil é aquela derivada do exercício do poder familiar pelos pais. Nessa situação, o menor ostenta a condição de dependente por força da condição de filho.
A guarda prevista no ECA, por sua vez, é uma das formas de colocação em família substituta, nos termos do artigo 28 daquele diploma. Pode-se concluir que a intenção da EC nº 103/19 é evitar que o menor sob essa modalidade ostente a condição de dependente previdenciário.
A tutela, por sua vez, é “a representação legal de um menor, relativa ou absolutamente incapaz, cujos pais tenham sido declarados ausentes, falecido ou hajam decaído do poder familiar” (Stolze, 2019). Ou seja, a tutela se põe quando da perda ou extinção do poder familiar.
Assim como a guarda, a tutela é tratada tanto no Código Civil quanto no ECA, sendo, neste último, uma das etapas da colocação do menor em família substituta.
A doutrina civilista majoritária afirma, comumente, a existência de três espécies de tutela: testamentária, legítima e dativa. Não nos cabe aqui analisar cada uma delas, bastando registrar o seu caráter formal. Nessas situações, é inequívoco que o menor ostentará a condição de dependente previdenciário, na forma do artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/91.
A tutela irregular
Maria Helena Diniz, no entanto, acrescenta a esse elenco uma quarta categoria: a tutela irregular. Nesse caso, embora o indivíduo não tenha sido nomeado tutor do menor, atua como se o fosse.
Não é difícil pensar em ocorrências desse jaez. Há situações, por exemplo, de abandono material ou de falecimento dos pais, em que parentes, ou mesmo estranhos ao núcleo familiar, acolhem o menor e passam a atuar como se fossem seus tutores. Trata-se de evidente tutela irregular, mas que atende ao melhor interesse do menor.
Com suporte nessa doutrina, entende-se que, embora a EC nº 103/19 tenha afastado a condição de dependente econômico do menor sob guarda, não o fez em relação ao menor sob tutela irregular. A existência da tutela deverá ser aferida no caso concreto, privilegiando-se o interesse do menor em detrimento das formalidades da lei civil, mas de forma lúcida, a fim de evitar a fraude à lei previdenciária.